Рев2 1568/2021 3.6.2; дискриминаторско понашање

Република Србија
ВРХОВНИ КАСАЦИОНИ СУД
Рев2 1568/2021
31.03.2022. година
Београд

У ИМЕ НАРОДА

Врховни касациони суд, у већу састављеном од судија: др Драгише Б. Слијепчевића, председника већа, Јасмине Стаменковић и др Илије Зиндовића, чланова већа, у правној ствари тужиоца АА из ..., Општина ..., кога заступа пуномоћник Виолета Тасић, адвокат из ..., против тужене Општине Бојник, Општинска управа, коју заступа Општински правобранилац Општине Бојник, ради утврђења дискриминације и накнаде штете, одлучујући о ревизији тужиоца, изјављеној против пресуде Апелационог суда у Нишу Гж1 1309/2021 од 01.04.2021. године, у седници већа одржаној дана 31.03.2022. године, донео је

П Р Е С У Д У

ОДБИЈА СЕ као неоснована ревизија тужиоца, изјављена против пресуде Апелационог суда у Нишу Гж1 1309/2021 од 01.04.2021. године.

О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Вишег суда у Лесковцу П 38/20 од 20.10.2020. године одбијен је тужбени захтев тужиоца да се утврди да је тужена у поступку избора кандидата по огласу за инспектора ..., од доношења прве одлуке о избору кандидата 30.06.2009. године до доношења коначне одлуке о избору тужиоца 17. јула 2017. године, континуирано вршила дискриминацију према тужиоцу због његовог етничког порекла као личног својства, на тај начин што је више пута доносила незаконите одлуке о избору кандидата који су били запослени, иако је тужилац као незапослено лице на евиденцији Службе за запошљавање имао предност у запошљавању и морао да буде изабран, а која дискриминација је вршена на начин описан у изреци доношењем одлуке о избору других кандидата на поменуто радно место. У ставу другом одбијен је тужбени захтев тужиоца да се обавеже тужена да тужиоцу због континуираног нарушавања једнаких могућности за заснивање радног односа исплати материјалну штету у новчаном износу који је једнак заради за период од 01.07.2009. до 31.07.2017. године, у месечном износу од по 62.606,89 динара са законском затезном каматом почев од сваког последњег дана у месецу за претходни месец. Тужилац је обавезан да туженој накнади трошкове парничног поступка.

Пресудом Апелационог суда у Нишу Гж1 1309/2021 од 01.04.2021. године одбијена је жалба тужиоца и потврђена пресуда Вишег суда у Лесковцу П 38/20 од 20.10.2020. године.

Против правноснажне другостепене пресуде, тужилац је благовремено изјавио ревизију, због битне повреде одредаба парничног поступка и погрешне примене материјалног права.

Испитујући побијану другостепену пресуду у границама ревизијских навода у смислу одредбе члана 408. ЗПП, Врховни касациони суд је утврдио да је ревизија тужиоца неоснована.

У поступку доношења другостепене пресуде није учињена битна повреда одредаба парничног поступка из члана 374. став 2. тачка 2. ЗПП, на коју Врховни касацоини суд пази по службеној дужности. Ревизијом тужиоца не указује се на друге конкретне повреде поступка.

Према утврђеном чињеничном стању, тужени је 13.05.2009. године објавио оглас ради пријема у радни однос на пословима инспектора ... . Тужилац је као незапослено лице поднео пријаву на оглас дана 14.05.2009. године. У пријави је била видљива његова промена презимена од дотадашњег АА1 у презиме АА. Од укупно 15 пријављених кандидата тужени је Одлуком од 04.06.2009. године изабрао, а потом решењем од 30.06.2009. године примио у радни однос ББ из ... . По тужби другог кандидата ВВ, донета је правноснажна пресуда Општинског суда у Лебану, којом је поништена та одлука и наложено туженом да изврши поновни избор кандидата. Тужени је потом у поступку извршења донео Одлуку о избору кандидата ВВ, на радно место инспектор ... . По тужби тужиоца ради поништаја одлуке о избору наведеног кандидата, поништена је наведена одлука тужене и тужена је требало да донесе нову одлуку. Тужена је поново донела Одлуку о избору кандидата ВВ, али је наведена одлука по тужби тужиоца поништена пресудом Основног суда у Лебану П1 76/15 од 31.05.2016. године. Након тога, тужена је поништила оглас за пријем у радни однос инспектора ... али су и те одлуке тужене поништене по тужби тужиоца. Након тога донета је Одлука о избору тужиоца дана 19.06.2017. године на радно место инспектор за ... и ... инспектор. Тужилац је примљен у радни однос код тужене 01.08.2017. године, са пробним радом од шест месеци. Тужилац је пре овог поступка водио поступак против тужене ради утврђења дискриминације у поступку избора кандидата по поменутом огласу, наводећи тада незапосленост као лично својство по коме је дискриминисан. Тај тужбени захтев тужиоца правноснажно је одбијен, а Врховни касациони суд је својом пресудом Рев2 315/19 од 19.09.2019. године одбио ревизију тужиоца изјављену против другостепене пресуде донете у том поступку.

На основу тако утврђеног чињеничног стања, нижестепени судови утврђују да тужилац није учинио вероватним да је према њему извршен акт дискриминације по основу етничког порекла као личног својства. Тужена је имала дискреционо право да изабере кандидата са којим ће засновати радни однос, а евентуалне неправилности и незаконитости у спровођењу поступка могле су бити и биле су испитиване пред надлежним судовима. Другостепени суд је становишта да тужилац није имао предност при запошљавању јер члан 44. Закона о запошљавању и осигурању за случај незапослености предвиђа да незапослено лице има предност у односу на лице које тражи промену запослења у поступку посредовања у запошљавању, па не постоји обавеза послодавца да приликом избора кандидата по објављеном конкурсу на коме учествује више лица да предност кандидату који је незапослен. Како није утврђено дискриминаторско поступање према тужиоцу нити основ дискриминације, тужбени захтев тужиоца је правноснажно одбијен.

Врховни касациони суд прихвата изнето правно становиште нижестепених судова.

Дискриминација која ужива судску заштиту у смислу одредбе члана 2. став 1. Закона о забрани дискриминације, јесте такво поступање којим се прави неоправдана разлика или неједнако поступање у односу на лице или групе лица, као и чланове њихових породица или њима блиска лица, које се заснива на неком личном својству попут расе, боје коже, држављанства, националне припадности и другим стварним односно претпостављеним личним својствима. У области рада и запошљавања, забрана дискриминације је посебно прописана одредбом члана 16. став 1. истог закона, тако што је забрањено нарушавање једнаких могућности за заснивање радног односа или уживања под једнаким условима свих права у области рада, као и на заштиту од незапослености. Сходно ставу 2. те одредбе, заштиту од дискриминације ужива и лице које тражи посао. Забрану дискриминације запослених и лица која траже запослење предвиђа и члан 18. Закона о раду.

Да би одређено лице уживало, односно остварилу заштиту од дискриминације, потребно је да се у поступку утврди непосредна дискриминација, односно да се учини вероватним да је према том лицу извршен акт дискриминације. У конкретном случају, према утврђеном чињеничном стању, тужилац није учинио вероватним да је тужена извршила акт дискриминације по основу националне припадности тужиоца, коју је тужилац навео као лично својство по ком је дискриминисан у поступку избора кандидата на радно место инспектор ... . Чињеница да тужена није одабрала тужиоца за то радно место, те да ни након поништаја претходних одлука о избору других кандидата није бирала тужиоца све до доношења Одлуке о избору тужиоца дана 19.06.2017. године, не подразумева сама по себи да је тужилац на тај начин био дискриминисан. Да би постојало дискриминаторско поступање, потребно је да постоји и одређено лично својство као основ дискриминације због ког се у односу на то лице поступа другачије, односно да се због тог личног својства нарушавају једнаке могућности тог лица у односу на друга лица за заснивање радног односа. У току поступка није утврђено да је само тужилац испуњавао услове за расписано радно место, нити да је имао предност која је нужно налагала његов избор. У прилог наведеном закључку говори и околност да ни сам тужилац није сигуран који је основ за његову дискриминацију, па је најпре поднео тужбу да се утврди да је дискриминисан као незапослено лице (који захтев је правноснажно одбијен), а потом у овом поступку као основ дискриминације наводи своје етничко порекло. Дискриминација тужиоца по основу његове националне припадности, односно етничког порекла, није доказана, нити учињена вероватном у овом поступку. Осим чињенице да је тужилац уз пријаву поднео и документ о промени његовог презимена АА1 у презиме АА, нема никаквих конкретних показатеља да је тужилац због свог етничког порекла стављен у неповољнији положај у односу на остале кандидате. Имајући наведено у виду, правилан је закључак нижестепених судова да тужилац у току поступка није доказао да је према њему извршен акт дискриминације, нити је утврђен основ дискриминације.

Ревизијом тужиоца оспорава се правилна примена материјалног права у побијаној другостепеној пресуди. Ревидент истиче да је терет доказивања да поступање туженог није било мотивисано личним својствима тужиоца био на туженом, у складу са одредбом члана 45. став 2. Закона о забрани дискриминације. Истиче да су све одлуке о избору кандидата које је тужени донео у периоду од расписивања огласа до коначног избора тужиоца 2017. године биле незаконите. Становиште је ревидента да тужба за утврђење дискриминације није временски ограничена, па није од утицаја када је тужилац указао на лично својство по ком је дискриминисан.

Врховни касациони суд не прихвата изнете ревизијске наводе тужиоца. Терет доказивања да услед акта дискриминације није дошло до повреде начела једнакости је на туженом само уколико тужилац учини вероватним да је тужени извршио акт дискриминације, у складу са одредбом члана 45. став 2. Закона о забрани дискриминације. У конкретном случају, како то правилно утврђују нижестепени судови, тужилац није учинио вероватним да је тужена извршила акт дискриминације према њему. Чињеница да су претходне одлуке о избору кандидата које је тужена донела биле незаконите цењене су у судским поступцима који су вођени тим поводом. Тужиоцу је на тај начин пружена заштита у погледу његових права. То међутим не значи да је тужилац на тај начин био дискриминисан, нарочито не по основу етничког порекла, у ком смеру тужилац није пружио никакве доказе. Тачно је да тужба за утврђење дискриминације није временски ограничена. Међутим, околност да је тужилац у првом судском поступку за утврђење дикриминације навео незапосленост као лично својство по основу кога је дискриминисан, а потом у овом поступку етничко порекло, упућује на оправдан закључак нижестепених судова да ни сам тужилац нема јасан став о томе по ком основу је дискриминисан, што утолико мање чини вероватним да је био дискриминисан. Дискриминаторско поступање мора бити утврђено на објективан начин, да би се по том основу могла остварити судска заштита.

Имајући наведено у виду, Врховни касациони суд одбио је ревизију тужицоа као неосновану, применом одредбе члана 414. став 1. ЗПП.

Председник већа - судија

др Драгиша Б. Слијепчевић,с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић