Побијано решење није захваћено битном повредом из члана 374. став 2. трачка 2. ЗПП на коју се у ревизијском поступку пази по службеној дужности, а ревизијом се не конкретизују битне повреде које могу бити ревизијски разлог у смислу члана 407. ЗПП. Међутим, основан је ревизијски навод да се примена материјалног права не може испитати, јер нису утврђене све релевантне чињенице што је разлог за укидање нижестепених решења.

Према до сада утврђеном чињеничном стању тужилац је 02.07.2014.године, поднео тужбу са примарним захтевом за утврђење повреде жигова и секундарним захтевом за утврђење непоштене тржишне утакмице, са предлогом за одређивање привремене мере. Првостепени суд је утврдио да тужилац има 8 регистрованих жигова код надлежног Завода за интелектуалну својину Републике Србије, као и два међународно призната жига. Датуме регистрације жигова и ближа обележја жигова утврђује из исправа надлежног органа, али исти нису наведени у чињеничном утврђењу. Такође утврђује да друготужени у Републици Македонији има регистрована три жига, чија обележја, датум уписа у регистар такође утврђује из исправа, што није од утицаја обзиром на територијалну важност жига. Читањем пакинг листе од 27.11.2006.године и фактуре од истог датума утврђује да је друготужени као извозник, а првотужени као увозник, односно прималац, увезао на територију Републике Србије медењаке у паковању од 500 грама, након чега се 18.01.2007.године тужилац обратио друготуженом поводом повреде жига јер друготужени производи и пласира на тржиште производ под називом „М.-h.h.“ чија амбалажа је слична амбалажи производа тужиоца „П.м.-h.h.”. Из дописа упућеног тужиоцу 30.01.2007.године утврђује да друготужени наводи да изглед амбалаже коју користи представља оргинална ауторска решења која се разликују од графичких решења производа тужиоца, те да је спреман да изради ново решење за паковање, тако што ће нов назив бити “H.c.“. Пре подношења тужбе тужилац је опоменуо туженог и преко Министарства трговине, туризма и телекомуникација поднео захтев за предузимање мера заштите регистрованих жигова важећих на територији Србије укључујући и предузимање мере превентивног одузимања и задржавања производа са кривотвореним жигом. Према извештајима наведеног Министарства Сектора тржишне инспекције нема података о амбалажи ових производа од момента првог увоза до јуна 2014.године, а из навода друготуженог судови утврђују да је производ медењаци у истом облику и амбалажи присутан на српском тржишу од 2006.године и да осим корекције енглеске верзије имена има континуитет на карактеристичан изглед и истакнуте елементе на својој амбалажи.

Код овако утврђених чињеница, те обзиром да је друготужени најкасније до 01.12.2006.године отпочео извоз спорних медењака, то је по оцени нижестепених судова тужба морала најкасније да буде поднета 01.12.2011.године, у смислу објективног рока из члана 74. став 1. Закона о жиговима, због чега налазе да је иста неблаговремена, односно поднета након итека преклузивног рока. Од истог датума ценећи субјективни и објективни рок из члана 50а став 4. Закона о трговини, закључују да је исти истекао пре подношења тужбе.

Суштински жалбени навод тужиоца да се не ради о идентичној амбалажи друготуженог, због чега је погрешно као датум од када теку рокови за тужбу узет 01.12.2006.године, другостепени суд одбија са разлога што је друготужени са својим производом присутан на српском тржишту од 2006.године континуирано, а промене које су вршене у погледу идејног решења амбалаже не могу се упоредити са новим идејним решењима, већ само модалитетима који у битној мери не одступају од првобитног идејног решења.

Изнето становиште нижестепених судова за сада се не може прихватити. Ово са разлога, што је примарни тужбени захтев заснован на заштити тужиочевих жигова, а евентуални на заштити од нелојалне конкуренције стављањем у промет производа друготуженог преко првотуженог као увозника у амбалажи која се користи од 2014.године када је тужилац дописом опоменуо туженог. Терет доказивања да тужени ту амбалажу користе од 2006.године и 2007.године је био на туженима, а сама тврдња друготуженог да је у истом облику и амбалажи присутан на српском тржишу од 2006.године и да има континуитет у односу на карактеристичан изглед и истакнуте елементе на својој амбалажи није довољан за доказ континуитета у коришћењу исте амбалаже.

Формална преклузија има за последицу одбачај тужбе као неблаговремене, због протека рока у коме се тужба може поднети. У парници где је наступила формална преклузија не расправља се о основаности тужбеног захтева, већ се утврђују само чињенице које су релевантне за оцену благовременост тужбе. Оцена благовремености тужбе врши се у фази претходног испитивања тужбе, али уколико се у тој фази поступка не може одлучити суд је овлашћен да исто разреши у даљем току поступка, утврђујући све релевантне чињенице за оцену благовремености тужбе. Стога став нижестепених судова да се ради о истој амбалажи тужених, односно ако је и промењена да се ради о модалитетима који у битном не одступају од идејног решења из 2006. и 2007.године, због чега сматрају да је тужилац преклудиран за судску заштиту, не може се испитати обзиром да није утврђено како је изгледао знак на амбалажи туженог из 2006.године, а како из 2014.године, те је нејасан закључак да се ради о модалитетима. Поред тога, треба имати у виду да знакови са истим елементима могу или не представљати подражавање туђег жига зависно од распореда, знакова, боја, фонтова, те да ли у укупном изгледу сличе жигом заштићеном знаку.

По члану 73. Закона о жиговима, тужбу због повреде права на жиг може поднети носилац жига, а својство носиоца жига стиче се регистрациојом жига код надлежног органа. Имајући у виду да тужилац тражи заштиту више жигова од којих су неки регистровани након 2006. и 2007.године од датума од којих нижестепени судови рачунају почетак рока за подношење тужбе, споран је закључак нижестепених судова, да је и код тих жигова наступила преклузија за судску заштиту имајући у виду датум регистрације.

Право на судску заштиту подношењем тужбе због повреде права на жиг не губи се само право будући да оно престаје на Законом о жигу предвиђени начин, већ се због сопственог пропуста губи право на судску заштиту само у односу на оно лице у односу на које је носилац жига пропустио да поднесе тужбу у законском року.

Како сваки жиг носиоца ужива посебну заштиту од сваког новог знака којим се повређује жиг носиоца, то је у конкретном случају да би се утврдило да ли је тужилац формално преклудиран за заштиту својих жигова било потребно утврдити и ценити од када тече заштита за сваки појединачни жиг, те утврдити чињенице из којих произилази идентитет или различитост знакова тужених, а све у циљу утврђивања релевантног датума од када тече преклузивни рок за тужбу ради заштите тужиочевих права.

На основу изложеног Врховни касациони суд је применом члана 416. став 2. ЗПП, укинуо нижестепена решења и одлучио као у изреци.

Председник већа – судија

Бранко Станић,с.р.