Врховни касациони суд, у већу састављеном од судија: Браниславе Апостоловић, председника већа, Бранка Станића и Гордане Ајншпилер-Поповић, чланова већа, у парници из радног односа по тужби тужиоца М.Б. из Б., кога заступа пуномоћник С.В., адвокат из Б., против туженог Ж.С. а.д. из Б., ради исплате зараде, накнаде за исхрану у току рада и регреса за коришћење годишњег одмора, одлучујући о ревизији тужиоца изјављеној против пресуде Апелационог суда у Београду Гж1 бр. 822/14 од 12.03.2015.године, у седници већа одржаној дана 28.01.2016.године, донео је

Р Е Ш Е Њ Е

ПРИХВАТА СЕ одлучивање о ревизији тужиоца изјављнеој против пресуде Апелационог суда у Београду Гж1 бр. 822/14 од 12.03.2015.године као изузетно дозвољеној, применом члана 395. ЗПП.

УКИДАЈУ СЕ пресуда Апелационог суда у Београду Гж1 бр. 822/14 од 12.03.2015.године и пресуда Првог основног суда у Београду П1 бр. 13932/10 од 29.08.2013.године и предмет враћа првостепеном суду на поновно суђење.

О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Првог основног суда у Београду П1 бр. 13932/10 од 29.08.2013.године, ставом првим изреке одбијен је тужбени захтев којим је тужилац тражио да се обавеже тужени да му на име неисплаћеног дела зараде по основу сменског рада у периоду од марта месеца 2005.године до октобра месеца 2012.године исплати износ од 382.262,64 динара, на име трошкова исхране у току рада и регреса за период јануара месеца 2006.године до октобра месеца 2012.године износ од 465.384,42 динара и на име накнаде превоза за рад и са рада за период март месец 2005.године до октобра месеца 2012.године износ од 78.524,00 динара, све са законском затезном каматом од доспећа сваког појединачног месечног износа до исплате. Ставом другим изреке, одбачена је тужба у делу тужбеног захтева којим је тражено да се у корист тужиоца изврши уплата припадајућих пореза, због апсолутне ненадлежности. Ставом трећим изреке, одбачена је тужба у делу тужбеног захтева да се у корист тужиоца изврши уплата припадајућих доприноса код Фонда ПИО за наведени период као неуредна. Ставом четвртим одлучено је да свака страна сноси своје трошкове.

Апелациони суд у Београду је побијаном пресудом Гж1 бр. 822/14 од 12.03.2015.године одбио као неосновану жалбу тужиоца и потврдио првостепену пресуду Првог основног суда у Београду у ставу првом и другом изреке. Укинуо је решења садржана у ставу трећем и четвртом изреке првостепене пресуде и у овом делу предмет је вратио првостепеном суду на поновни поступак.

Против правноснажне пресуде донесене у другом степену тужилац је изјавио ревизију због битне повреде одредаба парничног поступка и погрешну примену материјалног права, побијајући је у делу којим је одбијен тужбени захтев тужиоца да му тужени исплати разлику по основу мање исплаћених зарада на име сменског рада, трошкова исхране, регреса и превоза на рад и са рада. Предложио је да се ревизија сматра изузетно дозвољеном применом члана 395. ЗПП, ради разматрања правних питања од општег интереса, новог тумачења права и уједначавања судске праксе.

Решењем Апелационог суда у Београду Р4 бр. 68/2015 од 23.07.2015.године предложено је Врховном касационом суду да о ревизији тужиоца одлучи као о изузетно дозвољеној по члану 395. ЗПП.

Имајући у виду различиту праксу Апелационог суда у Београду у односу на остале апелационе судове у идентичним правним и чињеничним споровима, Врховни касациони суд је нашао да је правилан став Апелационог суда у Београду да у конкретном случају постоји потреба за одлучивањем о посебној ревизији тужиоца у смислу члана 395. ЗПП, ради уједначавања судске праксе, па је у складу са наведеним одлучено као у ставу првом изреке.

Врховни касациони суд је испитао побијану пресуду применом члана 399. ЗПП и одлучио да је ревизија тужиоца основана.

Побијана пресуда није захваћена битном повредом одредаба парничног поступка из члана 361. став 2. тачка 9. ЗПП, на коју се у ревизијском поступку пази по службеној дужности.

Према чињеничном стању на коме је заснована побијана одлука, тужилац је у спорном периоду био у радном односу код туженог на неодређено време и обављао послове машиновође. Према евиденцији радног времена тужилац је радио у сменама, али не континуирано и не у једнако радно време, односно рад је започињао и завршавао у различито време, па нижестепени судови налазе да тужилац нема право на исплату разлике између 26% колико би му припадало применом члана 108. став 1. тачка 2. Закона о раду и 4% колико му је тужени исплаћивао по основу сменског рада. Побијаном пресудом одбијен је захтев за исплату накнаде регреса за годишњи одмор као и накнаде на име трошкова исхране у току рада уз закључак судова да су тужиоцу и ови трошкови исплаћивани правилно кроз цену рада, а према општим актима туженог. Тужбени захтев за исплату накнаде за превоз на рад и са рада одбијен је са образложењем да је тужиоцу исплаћен део накнаде ових трошкова сразмеран броју дана проведених на раду у току месеца.

Врховни касациони суд је закључио да је побијаном пресудом погрешно примњено материјално право, због чега је и чињенично стање остало непотпуно утврђено.

Наиме, одредбом члана 108. став 1. тачка 2. Закона о раду („Службени гласник РС“ бр. 24/05, 61/05) прописано је да запослени има право на увећану зараду у висини утврђеној општим актом и Уговором о раду и то за рад ноћу и рад у сменама, ако такав рад није вреднован при утврђењу основне зараде најмање 26% од основице. Ако су се истовремено стекли услови по више основа утврђених у ставу 1. овог члана применом става 2. истог члана проценат увећане зараде не може бити нижи од збира процената по сваком од основа увећања, док је ставом 4. одређено да основицу за обрачун увећане зараде чини основна зарада увећана у складу са Законом о општим актом и уговором о раду.

Колективним уговором туженог („Службени гласник РС“ бр. 84/02 ... 46/11) одређено је да се основна зарада запосленог утврђује на основу основне зараде и остварених резултата рада (члан 58. Колективног уговора), при чему основна зарада представља производ вредности радног часа, коефицијента посла утврђеног у прилогу 1. Колективног уговора и просечног месечног фонда часова рада од 174 часа (члан 59). Применом члана 65. став 1. тачка 4. КУ запослени има право на увећану зараду за рад у сменама у турнусу у висини од 2% основне зараде, а према тачки 5. истог члана у висини од 4% за рад у турнусу за запослене који непосредно учествују у вршењу железничког саобраћаја.

Из утврђеног чињеничног стања, произилази да је тужилац свој посао обављао у турнусу, у складу са упутством туженог о оргнаизацији и евиденцији радног времена од 13.01.2003.године, којим је рад у турнусу дефинисан као рад у сменама, где се послови непрекидно обављају 24 сата дневно, а према члану 10. овог упутства запослени који раде у турнусу смене трају 12 или 8 часова, а возном особљу које се узастопно смењује смене трају у складу са потребама железничког саобраћаја. Имајући ово у виду Вирховни касациони суд закључује да је погрешан правни закључак нижестепених судова да се у конкретном случају не ради о сменском раду, због чега налазе да тужиоцу не припада право на тражену разлику у заради по основу сменског рада.

Наиме, сменски рад представља начин организације рада у коме радници мењају једни друге при истом радном месту у складу са одређеним обрасцем укључујући образац ротирања који може бити непрекидан или са прекидима (континуиран или дисконтинуиран), што изискује потребу да запослени ради у различито време током одређеног периода дана или ноћи. Имајући у виду да се и под турнусом подразумева утврђен ред по коме више лица једно за другим обављају неки посао радећи неизменично и смењујући се, како то одређује и наведено упутство туженог произилази да између ова два појма нема никакве разлике и да они представљју синониме.

У конркетном случају тужилац је послове у вршењу железничког саобраћаја обављао тако што се на истом послу смењивао са другим запосленима према унапред утврђеном редоследу, што значи да се ради о сменском раду, за шта му припада увећана зарада по основу сменског рада у складу са чланом 108. став 1. тачка 2. Закона о раду, односно има право на разлику између већ исплаћеног увећања од 4% и припадајућих 26% као минимума увећања који послодавац мора испоштовати. При том околност што је општим актом туженог запосленима по основу сменског рада признато увећање зараде у висини од свега 4% не чини његов захтев неоснованим, обзиром да се општим актом послодавца запосленом не може признати мање права него што то по закону има.

Законом о раду предвиђено је право запосленог на накнаду трошкова у вези са радом, а Законом о изменама и допунама Закона о раду, који се примењују од 01.01.2006.године поново је предвиђено и право на накнаду трошкова за исхрану у току рада и за регрес за коришћење годишњег одмора (члан 118. тачка 1, 5. и 6.), а мора бити исказана у обрачунској листи за све запослене. Почев од 01.01.2006.године послодавцима је остављена могућност да својим актом о расподели зараде могу уговорити мањи или већи износ регреса и топлог оброка од онога који је предвиђен Општим Колективним уговором и Законом о раду, али само уколико је донео одлуку којом је предвидео висину регреса и топлог оброка. Међутим, у конкретном случају тужени у току поступка није доставио такву одлуку суду као ни судском вештаку ради израде налаза и мишљења из чега се основано може закључити да исту није ни донео. При том висина трошкова на име регреса за годишњи одмор и на име трошкова исхране у току рада мора бити одређена линеарно за све запослене односно ови трошкови морају бити исплаћени свим запсоленима у истом износу без обзира на стручну спрему, звање и радно место. Имајући ово у виду не може се прихватити ни навод туженог као ни закључак нижестепених судова да су запосленима, а и тужиоцу ови трошкови исплаћени кроз висину цене рада, с обзиром да тужени није могао да се изјасни о њиховој висини, нити је износ накнаде за регрес и топли оброк исказао у платној листи запослених, па и тужиоца, како је то предвиђено Законом о раду. На основу изнетог произилази закључак да је тужени у погледу исплате наведених накнада цитиране законске одредбе примењивао на штету тужиоца. Како је због погрешне примене материјалног права, чињенично стање остало непотпуно утврђено, због чега није било услова да се побијана одлука преиначи, Врховни касациони суд је применом члана 407. став 2. ЗПП одлучио као у изреци.

У поновном поступку првостепени суд ће утврдити чињенично стање имајући у виду примедбе из овог решења, а потом донети правилну и закониту одлуку.

Председник већа-судија

Бранислава Апостоловић,с.р.